发改委最新境外投资115问（二）
自国家发展和改革委员会（以下简称“国家发改委“）于2017年发布《企业境外投资管理办法》（国家发展改革委令第11号）并于2018年3月1日正式实施后，国家发改委陆续就境外投资备案中的实操问题以问答的形式于国家发改委官方网站做了回复，先后有60问、100问，直至今年7月份发布115问，并于近日又对115问做了更新。
本系列专题中，中富博睿将结合全国各地的实操案例和国家发改委、国家商务部的政策指引，对115问中值得关注的问题进行简要列举分析，希望可以为拟境外投资的投资主体带来一些启发。
（文中问答序号为发改委115问中的序号）
第6问：11号令将“投资主体通过其控制的境外企业”开展的境外投资纳入监管和服务范围。其中，“投资主体控制的境外企业”应穿透至哪一层级？
答：11号令所称“投资主体控制的境外企业”应按照实质重于形式的监管原则逐层追溯，穿透至最终实际控制人为境内投资主体的所有境外企业。
中富博睿解析
国家发改在回复中强调仅“穿透至最终实际控制人为境内投资主体的”境外企业方，为规定中特定条件下需履行相关核准/报备的主体。即，境内投资主体参股或者境内投资主体不能定义为“实际控制人”的境外企业的投资行为等不是11号令的监管范畴。
第7问．投资主体不直接投入资产、权益或提供融资、担保，而是通过其控制的境外企业开展境外投资，是否需要向发展改革部门申请境外投资项目核准、备案？
答：投资主体通过其控制的境外企业开展敏感类境外投资项目，需要向国家发展改革委申请项目核准。
投资主体控制的境外企业开展非敏感类境外投资项目，投资主体不直接投入资产、权益或提供融资、担保，中方投资额3亿美元以上的项目，投资主体需要向国家发展改革委提交大额非敏感类项目情况报告表，无需申请项目核准或备案，中方投资额3亿美元以下的项目无需办理有关手续。
中富博睿解析
当投资主体不直接投入资产、权益或提供融资、担保，而通过其控制的境外企业开展境外投资，是否需要向发展改革部门申请境外投资项目核准、备案分为以下三种情况：
1、结合第6问， 11号令纳入监管的是“穿透至最终实际控制人为境内投资主体的”所有境外企业，其他境外企业的相应行为不受11号令监管。
2、如上述“穿透至最终实际控制人为境内投资主体的”境外企业实施的投资项目涉及敏感类行业，则无论投资金额多少，境内投资主体均需要向国家发改委申请核准。
3、如上述“穿透至最终实际控制人为境内投资主体的”境外企业实施的投资项目不涉及敏感类行业，则投资额3亿美元以上的项目需要事前向发改委提交报告，无需申请项目核准或备案。
第24问．境内企业A向境外子公司a提供资金支持，用于a的日常经营活动。该类情形是否适用11号令？
答：境内企业向境外子公司增资（母公司增加子公司注册资本等，不需子公司偿还），属于11号令所称境外投资，适用11号令。
境内企业通过境外放款借钱给境外子公司（母公司借钱给子公司，按照外汇管理规定履行有关手续，需要子公司在一定时间内偿还），不属于11号令所称境外投资，不适用11号令。
中富博睿解析
在实操中我们接到了很多问询。此问答讲明了问题的关键在于境内投资主体对境外子公司提供资金的性质，是否属于对于境外子公司的投资款。对于国家发改委未列举说明的资金往来行为，可以依此标准和相关规定进行判断。
第25问．境内企业为境外子公司向银行融资提供担保，境外子公司的融资资金用途不涉及11号令第二条所称境外投资，该类情形是否需要履行境外投资核准、备案手续？
答：境内企业为境外子公司提供融资担保，资金不用于开展11号令第二条所称境外投资的，不适用11号令，无需向发展改革部门申请核准、备案。境内企业为境外子公司提供担保的融资资金用于开展11号令第二条所称境外投资的，适用11号令，需要向发展改革部门申请核准、备案。
第26问．境内企业A所控制的境外企业a拟在境外发行债券，A拟为a的发债行为提供担保。该类情形是否适用11号令？
答：境内企业A所控制的境外企业a在境外发行债券，A对a的发债行为提供担保。发债募集资金拟开展11号令第二条所称境外投资的，适用11号令。发债募集资金不用于11号令第二条所称境外投资的，不适用11号令。
中富博睿解析
上面2个问答的核心在于境外子公司因境内投资主体提供担保而取得资金的用途，是否会被用于获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益。
例如，境外子公司通过银行贷款融资或境外发行债券取得的资金仅作自身经营使用，则不属于新的境外投资行为或者对境外子公司增资行为。
第49问．投资主体应在境外投资项目进展到哪一步时履行核准或备案手续？
答：根据11号令第三十二条，属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书。
11号令所称项目实施前是指投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益（已按照11号令第十七条办理核准、备案的项目前期费用除外）或提供融资、担保之前。
第50问．境内企业A拟设立境外企业a，暂不投入资产权益（不实缴注册资金，也未开展其他境外投资活动）。A应当何时履行核准、备案手续？
答：根据11号令第三十二条，企业应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书。具体而言，如境内企业A拟设立境外企业a，则A应当在为a投入资产、权益或提供融资、担保之前取得项目核准文件或备案通知书。A可以先注册境外企业a，但在实际出资前（实缴注册资金、为并购或绿地投资投入资产权益等）应当取得项目核准文件或备案通知书。
中富博睿解析
在此前的实操案例中，某些地区的发改部门曾表示不得于取得项目核准文件或备案通知书前注册境外企业和作为投资通道的路径公司。
以上两个问答，国家发改委明确了可以先注册境外企业，并在实际出资前（实缴注册资金、为并购或绿地投资投入资产权益等）取得项目核准文件或备案通知书。
对于并购或参股已成立的境外企业项目，境内投资主体在未实际出资（实缴注册资金、为并购或绿地投资投入资产权益等）以及未获得项目核准文件或备案通知书前，是否可以获得境外企业的股权，还有待观察。
第60问．投资主体拟在境外发债募集资金用于开展境外投资。投资主体应先办理外债备案登记还是境外投资核准、备案？
答：按照11号令配套格式文本有关规定，投资主体应提供证明投资资金来源真实合规的支持性文件，其中，以发行股票、债券等其他方式募集资金的，应提供相应的支持性文件或说明文件。
具体而言，如果境内企业拟通过发行外债募集境外投资资金，在提交境外投资项目核准、备案申请之时，尚无法取得外债备案登记证明的，应当在项目核准、备案申报材料中对发行外债的进展情况作出说明。
中富博睿解析
该问题的明确对于实操中尤其是实施境外大额并购项目具有非常正面的作用。实操中，境内投资主体参与重大并购类项目的资金来源往往会采纳境外发债募集资金的方式。此前，由于受到申请境外发债备案的时间限制，容易导致一些境外并购项目流产。
根据此问答，境内投资主体仅需要在核准、备案申报材料中对发行外债的进展情况作出说明即可。
中富博睿提示，最好在提交核准、备案申请前或同时提交境外发债备案的申请。
第65问．已核准、备案的境外投资项目，投资内容拟发生变化的，投资主体是否需要申请核准、备案变更？
答：根据11号令第三十四条，已核准、备案的境外投资项目，发生下列情形之一的，投资主体应当在有关情形发生前向出具该项目核准文件或备案通知书的机关提出变更申请：（1）投资主体增加或减少；（2）投资地点发生重大变化；（3）主要内容和规模发生重大变化；（4）中方投资额变化幅度达到或超过原核准、备案金额的20％，或中方投资额变化1亿美元及以上；（5）需要对项目核准文件或备案通知书有关内容进行重大调整的其他情形。
第66问．境内企业已取得境外投资备案通知书，中方投资全部为自有资金，现境内企业拟将部分中方投资改为银行贷款。上述情形境内企业是否需要申请项目变更？
答：境外投资项目资金来源发生变化不属于11号令第三十四条规定的必须变更的情形，企业不需要申请项目变更。如果企业因其他原因需要对资金来源进行备案变更的，可向原备案机关申请，备案机关可视情决定受理与否。
第67问．境内企业A拟向境外子公司a1注资，并由a1收购境外企业b，A已按上述收购方案取得境外投资备案通知书，现A拟将路径公司a1调整为a2。上述情形企业是否需要申请项目变更？
答：境内公司的境外投资收购标的未发生变化，仅路径公司发生变化的，不属于11号令第三十四条规定的必须变更的情形，企业不需要申请项目变更。如果企业因其他原因需要对路径公司进行备案变更的，可向原备案机关申请，备案机关可视情决定受理与否。
第69问．境内企业A拟设立境外企业a，并已取得核准文件或备案通知书，但因拟注册的境外企业a名称被占用等原因，a实际注册的名称与核准文件或备案通知书中列明的名称不一致。境内企业A是否需要履行变更手续？
答：新设企业的名称发生变更不属于11号令第三十四条规定的必须履行变更手续的情形。核准文件或备案通知书中境外新设企业名称与实际名称不一致，若不影响企业后续工作的，企业无需申请项目变更。若影响企业后续工作的，核准或备案机关可受理企业的变更申请。
中富博睿解析
国家发改委通过以上4个问答以列举的方式解释了11号令第三十四条规定的不需要申请境外投资备案变更的情形，如投资路径、资金来源、境外企业名称变化等。
以上问答实质反应了何为非重大、必要调整的事项，即不影响投资、交易实质的事项。
再如，中富博睿在此前申报案例中，对于境外投资资金币种变更等问题与地方发改委进行了交涉和确认，也为非重大、必要调整事项。
第68问．投资主体向其已设立的境外企业增加投资，额度超过原备案金额的20%，此情况应该申请变更还是申请新项目备案？
答：如果原核准、备案项目尚未完成，且投资主体拟新增的投资仍用于原核准、备案项目，仅因市场、汇率等因素致使投资额增加，则投资主体应申请原核准、备案项目变更。如果新增投资并非用于原备案项目，而是用于新的境外投资活动，则投资主体应申请新项目核准、备案。
第70问．境内企业A已经完成对境外企业B的收购，如果A计划减资、注销或退出B，A是否需要履行变更手续？
答：境内企业A已经完成对境外企业B的收购，如果A计划减资、注销或退出B，A无需履行变更手续。
第71问．境内企业A收购境外企业股权，已取得发展改革部门的核准文件或备案通知书，现拟将获得的股权全部或部分转让给企业B，是否需要按照11号令第三十四条履行项目变更手续？
答：如果境内企业A收购股权的项目未完成，需要按照11号令第三十四条履行变更手续。如果该项目已完成，则境内企业A不需要再履行项目变更手续。
第72问．11号令第二条中“向既有境外企业增加投资”与第三十四条“主要内容和规模”“中方投资额”发生变化，有何区别？什么情形下需要申请项目变更，什么情形下需要申请新的项目核准或备案？
答：境内企业已取得境外投资核准文件或备案通知书后，项目尚未完成前，拟发生11号令第三十四条规定的有关情形，企业应按照11号令相关规定申请项目变更。境内企业已完成此前核准或备案的项目，拟向既有境外企业增加投资，开展新的境外投资项目，应按照11号令相关规定申请。如未完成全部投资，而投资额变化达到需进行变更的标准，应履行变更手续；如已完成全部投资，需要追加投资额，则履行新的境外投资项目核准或备案手续。
中富博睿解析
国家发改委通过以上4个问答明确了以下事项。
1、对于已取得发展改革部门的核准文件或备案通知书的项目，如项目已按照核准文件或备案通知书载明的内容实施了投资，则后续境内投资主体从该项目退出（减资、转股或注销）、核准文件或备案通知书载明的其他内容发生了变更，均无需申请变更。
2、对于已取得发展改革部门的核准文件或备案通知书的项目，如项目未实施或未实施完毕前，核准文件或备案通知书载明的事项发生了变更、且属于11号第三十四条规定的需要变更的事项，应对此前取得的核准文件或备案通知书申请变更。
在实操中，中富博睿曾经协助某客户办理了已投资项目减资的商务部门变更手续。后客户在进行外汇登记时被要求提供项目减资的发改部门核准文件或备案通知书。中富博睿因此协助客户向银行就上述政策解读以及发改委作为立项部门的职能权责进行了说明，银行最终进行了合理的解决，免于要求提供发改委核准文件或备案通知书。
国家发改委此次以问答形式予以了明确，后续外汇管理部门和银行等机构在办理类似项目退出外汇登记申请时，将有明确的依据。
结语
中富博睿将在后续系列中继续对国家发改委境外投资115问的其他问答进行解析，感兴趣的投资人可以关注微信公众号“中富博睿”，及时获取我们的分享。