发改委最新境外投资115问（一）
自国家发展和改革委员会（以下简称“国家发改委“）于2017年发布《企业境外投资管理办法》（国家发展改革委令第11号）并于2018年3月1日正式实施后，国家发改委陆续就境外投资备案中的实操问题以问答的形式于国家发改委官方网站做了回复，先后有60问、100问，直至今年7月份发布115问，并于近日又对115问做了更新。
本系列专题中，中富博睿将结合全国各地的实操案例和国家发改委、国家商务部的政策指引，对115问中值得关注的问题进行简要列举分析，希望可以为拟境外投资的投资主体带来一些启发。
（文中问答序号为发改委115问中的序号）
第1问：企业开展境外投资，事先需要知晓哪些政策性文件？
答：国务院层面，请关注《国务院办公厅转发国家发展改革委 商务部 人民银行 外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74号）。
国家发展改革委层面，请关注《企业境外投资管理办法》（国家发展改革委令第11号）、《国家发展改革委关于发布企业境外投资管理办法配套格式文本（2018年版）的通知》（发改外资〔2018〕252号）和《关于发布境外投资敏感行业目录（2018年版）的通知》（发改外资〔2018〕251号）等。
其他部门层面，请咨询相应部门。
中富博睿解析
在最近部分地区的实操案例中，地方发改委会在部分案例完成境外投资备案后签发的《境外投资项目备案通知书》的第八部分（备注）提示：涉及返程投资的，不得违反外商投资准入特别管理措施（负面清单）。即，除以上列明的发改委政策性文件外，涉及返程投资的还需事先知悉了解外商投资（FDI）的负面清单。
第9问．境内自然人在境外设立企业或开展其他境外投资项目，是否适用11号令？
答：根据11号令第六十三条，境内自然人直接对境外开展投资不适用11号令。境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的，参照11号令执行。
中富博睿解析
此问答呼应了目前国家政策法规对境内自然人境外设立企业的相关规定。就当前政策法规层面，仅国家外汇管理局37号文对于境内自然人境外设立特殊目的公司以境外融资并返程投资的行为，打通了通道。
第11问．境内外商投资企业开展境外投资，是否需要按照11号令履行有关手续？
答：是。
中富博睿解析
此问题在实操中不少投资人会来问询，中富博睿此前按照法律规定和实操经验对投资人做了肯定回复，国家发改委此次在问答中予以了明确。
第13问．境外企业B的主要资产C位于中国境内，境内企业A直接并购境外企业B，从而获得境内资产C。该类情形是否适用11号令？
答：根据11号令第二条，境内企业A并购境外企业B，获得境外企业B的相关权益，属于11号令所称境外投资，适用11号令。
第45问．境外企业B仅持有境内资产C，境内企业A收购B，该等行为是否属于收购在境外无具体实业项目的投资平台？
答：如果境外企业B仅持有境内资产C，不从事基金投资等相关活动，则境内企业A收购B不属于投资境外无具体实业项目的投资平台。
中富博睿解析
以上两个问答进一步明确了返程投资项目属于境外投资监管范畴，且境外企业如仅为平台公司的情况下，如平台公司不涉及基金投资等相关活动，亦不会被认定为投资境外无具体实业项目的投资平台而被列为敏感项目。
但结合第1问，返程投资项目需注意不要违反FDI负面清单。
第14问．境内企业A拟向境内企业B收购其控制的境外企业b，交易资金拟于境内支付。该类情形是否适用11号令？
答：境内企业A向境内企业B收购其控制的境外企业b，属于11号令所称境外投资，适用11号令。
第17问．境内企业A与境外企业B签署协议，收购B持有的境外企业b，资金来源为境内企业A在境外的自有资金，不涉及跨境资金流动。该类情形是否适用11号令？
答：境内企业A收购境外企业B持有境外企业b，收购资金由A在境外的自有资金支付，不涉及跨境资金流动。上述情形中，境内企业A投入了资产权益，并获得了境外资产b的所有权，属于11号令所称境外投资，适用11号令。
中富博睿解析
以上两个问答进一步明确了境内交割的项目亦会纳入境外投资监管范畴，前提为境内企业投入了资产权益等，并获得了境外资产的所有权、控制权等。
该等问题也是此前中富博睿经常被咨询的问题，因境内交割不会受到外汇监管的限制，而导致部分项目未履行境外投资监管程序，使得持有境外资产权益的合规性有瑕疵，并进而影响/阻碍后续境外收益回流至境内。
第20问．境内企业A拟0元收购境外企业B，企业B的财务报告中显示B有一定资产。该类情形是否适用11号令？
答：境内企业A在收购境外企业B的过程中既不存在货币、证券、实物、技术、知识产权、股权、债权等资产、权益投入，也不提供融资、担保的，不属于11号令所称境外投资，不适用11号令。
第21问．境外企业B拟将其境外子公司b注资给境内子公司A，以增加A的注册资本金，由此A获得了境外b的股权。该类情形是否适用11号令？
答：如果境内企业A未投入资产、权益或提供融资、担保，仅因母公司注资而获得境外企业b的股权，不属于11号令所称境外投资，不适用11号令。
第30问．境内企业A在香港设立全资子公司a，a在香港设立全资子公司b，现A拟收购b，使其直接成为自己的子公司。请问，A收购b是否需要履行境外投资核准、备案手续？
答：如果境内企业A全资持有境外企业a，a全资持有境外企业b，在此情形下，A收购b并没有获得新增境外资产、权益，无需履行境外投资核准、备案手续。
中富博睿解析
以上三个问答，国家发改委回复收购对价为0或者股权增资的情况不纳入境外投资监管范畴。
中富博睿对这个答复存疑。从实操的角度，境内企业获取境外企业股权后，后续境外收益回流至境内时，银行/外汇监管部门会按照境外投资资金回流进行监管，不能提供完备的商务及发改部门备案文件的，将可能无法顺利进行资金回流。
据此，中富博睿建议境内企业申请以境外企业股份名义对价作为对价/境外投资资金进行境外投资备案，并实际汇出，以满足国家发改委以及外汇监管部门的双重要求。
第23问．境内企业A拟购买境外企业B发行的可转换公司债券，是否适用11号令？境内企业A拟将其持有的境外企业B的可转换公司债券转换为持有B的股权。该类情形是否适用11号令？
答：境内企业A购买境外企业B发行的可转换公司债券，不适用11号令。境内企业A拟将其持有的境外企业B的可转换公司债券转换为持有B的股权，属于11号令所称境外投资，适用11号令。
中富博睿解析
此问题在实操中会有不少投资人前来问询，中富博睿此前按照法律规定以及实操经验对投资人做了上述回复，国家发改委此次在问答中予以了明确。
第32问．甲省（市）开展合格境内机构投资者（QDII）、合格境内有限合伙人（QDLP）、合格境内投资企业（QDIE）等试点工作，其中适用范围可能包含境内企业投资获得境外非上市企业股权、获得境外上市企业非公开发行和交易的股票、投资境外私募股权投资基金等构成境外投资的情形。投资主体通过QDII、QDLP、QDIE等途径开展境外投资是否需要履行境外投资核准、备案手续？
答：投资主体通过QDII、QDLP、QDIE等途径开展境外投资，有关投资活动属于11号令第二条所称境外投资的，投资主体应按照11号令履行境外投资有关手续。
中富博睿解析
此问答回应近期市场上看到的某案例，国家发改委此次通过问答的方式对该案例被处罚的原因进行了回应，提请各位投资人关注。
此前一般理解，投资主体通过QDII、QDLP、QDIE等途径开展境外投资不属于发改委监管范畴，仅境内企业直接或以其控制的境外企业的境外投资需要履行发改委境外投资监管程序。
根据本问答，中富博睿理解后续以QDII等方式进行开展境外投资投资，只要属于11号令第二条所称境外投资的，均需要履行发改委境外投资监管程序。投资项目为禁止类的，禁止实施；投资项目为敏感类的，申请核准；投资项目为非敏感类的，申请备案。前序监管程序需事先完成。
第18问．境内企业A持有香港制造业上市企业a的10%股权，现拟从香港二级市场购买2%股权，完成后将持有企业a的12%股权。该类情形是否适用11号令？A在二级市场购买股份无法出具购买协议，应如何向发展改革部门申请办理备案手续？
答：境内A公司在已持有香港企业a的10%股权情况下，继续在二级市场购买2%股权，属于直接投资，即属于11号令所称境外投资，适用11号令。根据《国家发展改革委关于发布企业境外投资管理办法配套格式文本（2018年版）的通知》（发改外资〔2018〕252号，以下称11号令配套格式文本），项目实施前无法取得协议或类似文件的，投资主体作出合理、充分的说明后可以不提供相关附件。
中富博睿解析
国家发改委通过此问答回复了在特定情况下投资境外二级市场的可行性，但需提醒投资人，该等二级市场投资行为是否能获得商务部门的认可，进而是否可以顺利完成境外投资外汇登记以及资金顺利汇出，尚需进一步与商务、外汇监管部门以及实际操作的银行进行确认。
第34问．境内企业或机构在境外设立代表处或办事处，不直接从事经营活动，仅负责境内企业或机构营业范围内的业务联络。该等行为核准、备案机关是否可以受理？
答：境内企业或机构在境外设立代表处或办事处，核准、备案机关可参照境内企业在境外新设企业予以受理。
中富博睿解析
此前的实操中，境内企业或机构在境外设立代表处或办事处，仅需按照境外设立分支机构的情形于商务部门进行备案，之后直接于银行进行外汇登记即可。
依照该回答，此等情形，管理方式将发生变化。建议以有权受理部门的意见为准，并提前垂询当地银行。
结语
中富博睿将在后续系列中对国家发改委境外投资115问的其他问答进行解析，感兴趣的投资人可以关注微信公众号“中富博睿”，及时获取我们的分享。