发改委最新境外投资115问（三）

境外投资核准或备案监管管辖权的确认依据，一为中方投资额，一为中方投资主体，本问答中国家发改委以列举的方式对中方投资的形式和范围做了回复，包括但不限于货币。

实操中，货币以外的出资形式在进行境外投资备案时面临较大的挑战，主要在于出资金额的确定以及相关资产来源的合法证明。

在下面节选的问答中，国家发改委还就一些特殊类型的出资形式和投资额确认做了列举回复。

以下引自11号令配套格式文本中的说明：

“部分投融资结构复杂的项目，对一些中间环节的融资、担保金额，应按照‘实质重于形式’的原则，结合项目实际特点，避免重复、多头计算。

比如：某项目内容是收购价值20亿美元的资产（最终收购协议为20亿美元），投资主体A为境内企业，a为A控制的境外企业。

形式上看，A投入（视为A直接为项目投入）：①以自有资金出资5亿美元②为a提供5亿美元股东贷款③为a提供5亿美元担保；a投入（视为A通过a为项目投入）：④以自有资金出资5亿美元⑤以借入资金（股东贷款）出资5亿美元（该笔资金由A提供股东贷款）⑥以借入资金（银行贷款）出资5亿美元（该笔贷款由A提供担保）。实质上看，②和⑤对应的是同一笔投资，③和⑥对应的是同一笔投资，因此，按照“实质重于形式”的原则计算，中方投资额为①+②+③+④=20亿美元，而非上述各项金额的简单累加（①+②+③+④+⑤+⑥=30亿美元）。其中，投资主体直接投入的金额为①+②+③=15亿美元。”

简而言之，在确定中方投资总额时，首要参考重实质、轻形式的原则；其次需注意中方投资额应为（境内）投资主体直接投入的货币、证券、实物、技术、知识产权、股权、债权等资产、权益以及提供的融资、担保等，（境内）投资主体控制的境外主体的境外自有资金等不属于中方投资额。

实操中，直接申请股权置换境外企业股权、且按照公允价格或者约定价值确定方法计算的金额作为中方投资额的，在过往案例中，个别省级部门不认可基于非上市公司之间的跨境换股的境外投资备案，或者在可以备案的情况下、仅接受以名义对价获得境外企业股权。

国家发改委在上述问答中明确了关联公司之间因架构重组目的设置名义对价金额为中方投资额。实操中，以名义对价获得境外资产的情形，还需根据具体案例情况与主管商务部门以及外汇部门（银行）提前确认可行性。

境外投资核准或备案监管管辖权的确认依据，一为中方投资额（已在上述问答中做了解析），一为中方投资主体，本问答明确了直接向境外投入资产或权益的主体方为中方投资主体。

在下面节选的问答中，国家发改委还就一些特殊类型的中方投资主体做了列举回复。

国家发改委明确了保险企业的境外投资行为也纳入11号令监管。值得注意的是，中富博睿在实操中发现一些省级商务部门和外汇部门（银行）认为保险企业作为金融机构，仅需要办理发改部门的核准或备案，不需要商务部门进行境外投资监管。而按照国家商务部2014年3号令的规定，所有境内企业投资境外非金融项目的，均需要在商务部门进行核准或备案。

根据实操经验，为了发改部门项目核准、备案申请的顺利完成，中富博睿建议提前或同时办理银行保险监督管理部门的相关手续。

依照先前解释，境内主体向境外投资资产、权益以设立分支机构，如不从事经营活动，仅以联络沟通或市场推广为目的的，无需纳入11号令的监管。但该问答明确了境内律师事务所设立境外分支机构需纳入11号令监管的特殊情形。境内律师事务所、尤其是有海外业务扩展需求的律师事务所应当关注此要求。

该问答明确了按照中央管理企业进行境外投资备案和申报的企业范畴，即，除央企集团公司以及100%持股的央企子公司外，只要央企对该企业具有半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配该企业的经营、财务、人事、技术等重要事项的，均需要按照中央管理企业进行境外投资项目备案和核准申报。

国家发改委明确了高校控股企业不属于中央管理企业的范畴。