红筹架构非上市公司ESOP外汇登记路径探索

根据37号文第6条的规定，非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民个人在行权前可到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续。虽然对境内员工为境外ESOP行权办理外汇登记作出了特别规定，但在实操中根据该条文办理外汇登记手续存在很大的障碍，目前大体有以下几种处理方式：

一、境外非上市公司普遍采取员工作为创始人身份随同大股东一并办理37号文登记。

因37号文第3条规定 “境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续”，因此如按此方式办理37号文登记，需要在搭建红筹架构前，于境内主体层面让员工持有境内权益公司股权，随后在搭建红筹架构的过程中办理37号文登记，使其境内权益体现在境外层面，即实现员工境内境外持股。

但现实中，很多公司往往在红筹架构搭建完成后才规划ESOP，届时员工并未持有境内主体权益，因此存在实操障碍。且即使满足前述条件和程序（如ESOP行权前将该等员工同步在境内主体层面同步反映境内权益），若同一项目进行外汇登记的人数较多，同样会遇到实操的不确定性，可能出现银行不愿意受理登记的情况。

二、创始人代持的方式。

这种方式通常由创始人单独设立一个BVI公司，由开曼公司向该BVI公司发行一定数量的股份作为员工期权池。每当员工行权时，由创始人与行权员工签署代持协议。在这种方式下，由于代持协议的隐蔽性，被激励员工可规避37号文登记，但我们必须提醒关注该等操作可能存在的合规风险。

三、员工股权激励信托。

通常情况下，员工股权激励信托的设立人为拟上市公司或上市公司，受托人为海外信托公司，受益人自然为被激励员工。另外，股权激励信托往往会成立一个顾问委员会担任管理人的角色，该等委员会通常由董事会或董事会委任的成员组成，负责制定股权激励方案并指示受托人执行该等方案。

得益于信托法律关系中财产所有权与受益权相分离的特点，以信托方式执行ESOP的优点不少，对员工而言，一方面注入信托的拟激励股权或期权独立于公司和员工的财产存在，不会受到员工自身婚姻关系变化或受债权人追索等相关因素的影响，另一方面，信托机制的存在也可增强员工的安全感和可预期性；对创始团队而言，其可指示受托人行使投票权，从而保证对企业的控制力。 

那么，引入员工股权激励信托后，作为受益人的员工是否需要办理外汇登记呢？根据37号文的规定，境内居民通过信托方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权的，属于应当办理外汇登记的范围。

那么，作为受益人的员工需要如何办理外汇登记呢？

实践中，由于信托的保密性和受益人的易变动性，以员工股权激励信托受益人身份办理外汇登记存在很大的困难。如被激励对象符合37号文一般登记的条件，而仅受限于信托受益人的身份障碍无法办理的，实操中可一般在境外设立双层BVI公司结构，以被激励对象设立的第一层普通BVI公司办理37号文登记，随后将第二层BVI搭建为信托结构，这样做既可保持37号文的登记效力，又可畅通合法的资金通道。但如被激励对象本身不符合37号文一般登记的条件（比如不持有境内权益），则又陷入了应当办理外汇登记而不能办理的困局。

据我们观察，多数搭建了员工股权激励信托的红筹上市公司仅披露其实控人或核心股东的37号文登记情况，而对其员工股权激励信托受益人的外汇登记情况不予披露，且多将外汇登记事项纳入招股书的风险因素章节，可见红筹架构下员工股权激励信托的外汇合规问题普遍存在。

通过上述操作模式不难发现，如果打破37号文第6条的登记阻碍，无论从法律合规方面或是税筹方面，都是最优解决方案，能有效解决众多非上市红筹架构公司的ESOP的登记与行权困惑，使得这些公司在上市之前，其推行的ESOP对于大多数员工而言不再是不确定状态，而可能实现员工在适当的时候选择在境外直接持股，对于公司留住和激励员工也将起到积极的推动作用。

37号文第6条的政策设计，说明国家外汇管理局意识到了对于境外非上市公司股权激励计划登记的需求，但由于各地方分局以及属地银行对政策的领悟理解程度不一，导致目前实操层面存在困难。

然而，鉴于在跨境投融资、红筹架构搭建及拆除领域的多年实践探索，我们相信，在专业的协助之下，企业登记中遇到的困难依然是可以迎刃而解的。